D.J. Elzinga

Maart 2009

Dit advies bestaat uit de punten a t/m i. Onder deze punten worden de gestelde vragen beantwoord en ingegaan op enkele annexe vragen en kwesties.

Waarborgen voor volksvertegenwoordigers Voordat de kwestie Baljé versus Leefbaar Delft/Stoelinga wordt besproken, is het van belang enkele opmerkingen te maken over de algemene positie van de volksvertegenwoordiger. Qua rechten en plichten onderscheidt een volksvertegenwoordiger zich in beginsel niet van een andere burger. Voor volkvertegenwoordigers bestaan echter wel enkele aanvullende waarborgen. Deze waarborgen beogen om de volksvertegenwoordiger in staat te stellen zijn of haar taak naar behoren uit te oefenen. Tot de kern van die taak behoort het controleren van bestuurders en het kunnen aankaarten van bestaande of vermeende misstanden. In vroeger tijden probeerden gezagsdragers of bestuurders deze kritiek nog wel eens te smoren door zich van volksvertegenwoordigers te ontdoen – bijvoorbeeld door hen in de “Tower te werpen” - , de genoemde waarborgen zijn thans hiervoor een adequate belemmering. Volksvertegenwoordigers zijn bijvoorbeeld gerechtelijk onvervolgbaar voor hetgeen ze in vergaderingen zeggen of voor hetgeen ze schriftelijk aan de vergadering voorleggen. Het grondwettelijke verbod van last garandeert een vergaande onafhankelijkheid jegens derden, zoals ook de financiële arrangementen de noodzakelijke onafhankelijkheid van de volksvertegenwoordiger accenturen. Hoewel volksvertegenwoordigers op dezelfde wijze aan de rechtsorde zijn gebonden als andere burgers, wordt aangenomen dat zij zich – met name vanwege hun rol bij de wet- en regelgeving, maar ook vanwege hun controlerende rol – uiterst kritisch kunnen uitlaten, ook over die rechtsorde zelf. De noodzakelijke ruimte voor politieke strijd over de vormgeving van die rechtsorde en over wat bestuur en ambtenaren doen en laten, heeft tot gevolg dat in de regel de grenzen van de uitingsvrijheid voor volksvertegenwoordigers wat breder worden getrokken. Een en ander komt mede tot uitdrukking in art. 266 lid 2 Sr. Indien openbare belangen in het geding zijn en worden beoordeeld is de ruimte wat groter, daarentegen kan strafverhoging aan de orde zijn bij belediging van het openbaar gezag en gezagsdragers (zie art. 267 Sr.).
Oordeel rechtbank In het oordeel van de Rechtbank Den Haag van 25 juli 2007 (256253/HA ZA 05-4049) wordt in beginsel een vergelijkbare lijn getrokken. De Rb. oordeelt dat de vraag naar onrechtmatigheid van uitingen of publicaties ligt in het spanningsveld tussen het recht op vrijheid van meningsuiting enerzijds en het recht op bescherming van de eer en de goede naam en de persoonlijke levensfeer anderzijds. Misstanden moeten aan de kaak kunnen worden gesteld, maar burgers moeten ook worden beschermd tegen lichtvaardige verdachtmakingen. Daarbij wordt tevens overwogen dat het hier betreft een verhouding tussen wethouder en gemeenteraad. ‘Een dergelijke publieke functie (die van wethouder-dje) brengt mee dat zijn gedrag – meer dan voor een ‘gewone burger’ het geval is – blootstaat aan openlijke kritiek in de media . (S) was ten tijde van de publicatie fractievoorzitter van Leefbaar Delft en dus actief in dezelfde politieke arena waar (B) van deel uitmaakte. In die politieke arena kunnen tegenstanders van elkaar meer ‘vuur’ verwachten en hebben zij meer van elkaar te dulden dan elders in het maatschappelijke verkeer. Ook hierbij gelden echter grenzen. De rechtbank zal hierna voor het onderhavige geval beoordelen of die grenzen al dan niet zijn overschreden.’ De Rechtbank maakt daarbij dan vervolgens een onderscheid tussen de periode voor en de periode na het aftreden van wethouder Baljé op 13 mei 2005. Op 13 mei werd tevens het interne onderzoeksrapport van de gemeente Delft gepubliceerd. Op 24 mei 2005 vergaderde de gemeenteraad en werd in meerderheid uitgesproken ‘dat de fractie van Leefbaar Delft in deze kwestie op onverantwoorde en onfatsoenlijke wijze is omgegaan met de tot haar gekomen informatie en dat zij de handelwijze van de fractie van Leefbaar Delft ten sterkste afkeurt’. Voor publicaties die duidelijk aan fractievoorzitter Stoelinga kunnen worden toegerekend en die op de persoon van de afgetreden wethouder waren gericht, neemt de Rb. onrechtmatigheid aan na de datum van 13 mei 2005. Letterlijk concludeert de Rb het volgende: ‘De rechtbank is van oordeel dat Leefbaar Delft en/of (S) na deze conclusie uit het interne rapport en de duidelijke uitspraken van de gehele gemeenteraad redelijkerwijs niet meer door kon(den) gaan met het publiekelijk uiten van beschuldigingen van corruptie. Op dat moment was de aandacht die Leefbaar Delft vroeg voor het gesignaleerde gedrag van (B) immers reeds gevestigd en bestond er geen (politieke) noodzaak meer om dit publiekelijk aan de kaak te blijven stellen. (B) had de politieke arena verlaten en de verdenking van de corruptie was op dat moment in onderzoek bij de rijksrecherche. Met het publiekelijk herhalen van verdenkingen en het ‘op de man spelen’ werd dan ook geen enkel redelijk doel meer gediend. Leefbaar Delft en/of (S) hadden zich vanaf dat moment dan ook dienen te onthouden van het in de media en op de website van de fractie uiten van beschuldigingen aan het adres van (B). Indien Leefbaar Delft en/of (S) van oordeel waren dat de onderzoeken en de raadsuitspraken ontoerreikend c.q. onterrecht waren, hadden zij hun pijlen moeten richten op degenen die voor die onderzoeken en uitspraken verantwoordelijk waren, en die zich nog binnen de politieke arena bevonden.’ Het onderscheid tussen de periode voor en na 13 mei 2005 is cruciaal in de uitspraak van de Rechtbank. De vraag is echter of deze scherpe scheidslijn in alle opzichten overtuigend is. Daarbij is in de eerste plaats de aard van het interne onderzoek van betekenis en in de tweede plaats het onderzoek van de rijksrecherche.
Intern onderzoek Mede op verzoek van wethouder Baljé besluit op 3 mei 2005 het college aan de gemeentesecretaris opdracht te geven tot het uitvoeren van een intern onderzoek naar de gang van zaken rond het subsidieverzoek gondels, alsmede met betrekking tot de beschuldigingen die waren geuit over de vermeende corruptie van de wethouder. Hangende dit onderzoek heeft Baljé zijn functie als wethouder tijdelijk neergelegd. Het op een dergelijke wijze verrichten van onderzoek komt vaker voor, maar is naar de vorm in deze kwestie wel opmerkelijk. Het college verzoekt een ondergeschikte – de gemeentesecretaris – om bij andere aan het college ondergeschikte ambtenaren te verifiëren of er aanknopingspunten of signalen zijn voor de geuite beschuldigingen. Het op een dergelijke wijze uitzetten van intern onderzoek is uiterst kwetsbaar en het verhoogt aanzienlijk de kans dat na afronding van het onderzoek het verwijt wordt geuit dat niet de onderste steen boven kon komen vanwege de bestaande ondergeschiktheidsverhoudingen en het mogelijk gebrek aan ruimte in de ambtelijke dienst om het achterste van de tong te laten zien. Ook de snelheid waarmee het onderzoek is verricht, veroorzaakt een aanvullende kwetsbaarheid. Zo is in casu gebleken dat een van de meest betrokken functionarissen (ambtenaar Speetgens) vanwege vakantie niet kon worden gehoord. Omdat men snel een conclusie wilde, werd niet op zijn terugkeer gewacht. Na publicatie van het onderzoek op 13 mei 2005 waren dan ook meteen verwijten te horen over het onderzoek. De formele opzet van het onderzoek gaf daartoe aanleiding, maar ook materieel werden hier door Leefbaar Delft aanknopingspunten gevonden. Die materiële aanknopingspunten moeten – vooral achteraf - mede worden bezien in het licht van de bevindingen van de rijksrecherche. Om die reden worden over dat onderzoek nu eerst enkele opmerkingen gemaakt.
Rijksrecherche Op 10 mei 2005 doet fractievoorzitter Stoelinga tegen wethouder Baljé aangifte wegens corruptie en schending ambtsgeheim. In dat kader vindt onderzoek plaats van de rijksrecherche. Op basis van dit onderzoek deelt het OM op 9 september 2005 mee dat de verdenkingen worden geseponeerd ‘wegens het ontbreken van voldoende aanwijzing van schuld c.q. het ontbreken van wettig bewijs’. Ook ziet het OM geen aanleiding tot vervolging van de eigenaar van de pizzeria en fractievoorzitter Stoelinga. Ook dit sepot wordt door de Rb. Den Haag gebruikt om de onrechtmatigheid van de publicaties van Leefbaar Delft en Stoelinga te onderbouwen, met name voor publicaties na 9 september 2005. Het onderzoek van de rijksrecherche vindt zijn neerslag in 4 proces-verbalen. Daarbij wordt een tweetal ambtenaren verhoord dat betrokken was bij de financiële steunverlening aan de eigenaar van de pizzeria. Uit deze verhoren blijkt dat de ambtenaren zich onder druk gezet hebben gevoeld – ‘dienstopdracht’ –, aan de wethouder hebben laten weten dat er collegebesluiten nodig waren en op grond van staand beleid en procedures afwijzend stonden tegenover subsidieverlening en steunverlening überhaupt. Dat er uiteindelijk toch een substantiële financiële bijdrage werd verleend zonder collegebesluit, komt dan ook geheel op het conto van de wethouder. In zijn verhoor ontkent de wethouder diverse elementen van de door beide ambtenaren geschetste gang van zaken. Uit de processen-verbaal blijkt in ieder geval wel dat de steunverlening aan de pizzeria-eigenaar een uitzonderlijk karakter droeg, waarbij de normale procedures niet acht zijn genomen en evidente besluitvormingsfouten zijn gemaakt.
Intern onderzoek en processen-verbaal in combinatie. In het interne onderzoeksverslag wordt geconcludeerd dat er procedurele ‘verbeterpunten’ noodzakelijk zijn op het punt van de financiële steunverlening. Ook voor waarderingsbijdragen zou voortaan een collegebesluit nodig zijn. Vergelijkt men evenwel de verhoren van de rijksrecherche met de bevindingen van de gemeentesecretaris, dan zijn daar opmerkelijke verschillen. Uit het interne onderzoek rijst een beeld op van coöperatieve, welwillende ambtenaren en een reguliere relatie tussen wethouder en ambtenaren. Uit de processen-verbaald rijst echter een beeld op van ambtenaren die zich door de wethouder onder druk voelen gezet, van waarschuwende ambtenaren en van ambtenaren die waarnemen dat er besluitvormingsfouten worden gemaakt. Gerelateerd aan de transcripties van de opgenomen gesprekken tussen de wethouder en de pizzeria-eigenaar doen deze processen-verbaal een beeld ontstaan van een wethouder die per se een bedrag wil toekennen voor de gondels, waarschijnlijk op basis van gedane toezeggingen. Ondanks de ontkenningen van de wethouder rijst een beeld op cliëntelisme en een do-ut-des-verhouding. Door het sepot van 9 september 2005 en door het interne onderzoek van 13 mei 2005 worden weliswaar formele momenten geschapen op basis waarvan geconcludeerd zou kunnen worden dat de gewraakte aantijgingen iedere grond missen, kijkt men evenwel achter deze formele momenten naar de materiële gang van zaken dan is er sprake van een wethouder die in een sfeer van cliëntelisme en do-ut-des – zonder de noodzakelijke instemming van het college – een financiële steunverlening doordrukt, waardoor onbevoegd is gehandeld. In 2008 heeft de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State (uitspraak 200801010/1) in deze casus vastgesteld dat de betreffende waarderingsbijdrage als een subsidie moet worden aangemerkt. Ook uit deze uitspraak blijkt derhalve dat op aangeven van wethouder Baljé in 2005 een financiële bijdrage werd verleend door een niet daartoe bevoegde instantie. Uit deze gereconstrueerde gang van zaken blijkt dat ook na de publicatie van het interne onderzoek er in objectieve zin voldoende feitelijk aanknopingspunt was voor de veronderstelling dat de wethouder zich te zeer had gebonden aan zijn opgebouwde verhouding jegens de eigenaar van de pizzeria. De wel heel erg voorzichtige bevindingen uit het interne onderzoeksrapport – procedurele gebreken met verbeterpunten – detoneren sterk ten opzichte van de ambtelijke verklaringen die door de rijksrecherche zijn opgenomen. Dat de verdenkingen uiteindelijk werden geseponeerd wegens gebrek aan bewijs staat niet de conclusie in de weg dat de wethouder zich in een verhouding heeft begeven die ernstig kon worden bekritiseerd.
Transcripties Zou de kwestie Baljé versus Leefbaar Delft/Stoelinga zich hebben beperkt tot de steunverlening aan het gondelproject, dan zou kunnen worden geconcludeerd dat de beschuldigingen van Leefbaar Delft en Stoelinga een nogal disproportioneel karakter droegen. Worden daarbij echter ook de telefoongesprekken die de wethouder voerde met vastgoedhandelaar Zegwaard en Verkerk (toen wethouder van Den Haag) in de beschouwing betrokken, dan bevestigen deze het beeld van een wethouder die met veel branie en met een wel heel bijzonder gevoel voor bestuurlijke verhoudingen zijn ambt uitoefende. Dat er geen aanwijzingen zijn gevonden voor stortingen van Zegwaard in de een of andere campagnekas doet niets af aan de vaststelling dat alleen al het opperen van deze mogelijkheid – zelfs al was het een grap - een licht werpt op de integriteit van de betrokken bestuurder. Art. 362 lid 1, onder 3 jo. lid 3 Sr. schept een strafverzwaring voor wethouders die giften, beloften of diensten aannemen in ruil voor het verlenen van een faciliteit of het ondernemen van een bepaalde actie. Uitlokking en poging tot uitlokking zijn onder omstandighheden eveneens strafbaar. Het opperen van de mogelijkheid voor een storting is niet alleen uiterst ongepast voor een bestuurder, maar komt snel in de buurt van strafbaar of niet-integer handelen of schenden van een ambtsplicht. De tip die de wethouder aan de particuliere professional Zegwaard verstrekte, leidde zonder enige twijfel tot een aanzienlijk prijsvoordeel voor Zegwaard bij de verkoop van grond. Zonder deze informatie zou de betreffende transactie ongetwijfeld minder hebben opgeleverd, even afgezien van de vraag of deze transactie ook daadwerkelijk heeft plaats gevonden. Door het handelen van de wethouder moest de gemeente Den Haag waarschijnlijk dieper in de buidel tasten dan normaal het geval zou zijn geweest. De wethouder benadeelde door de tip aan Zegwaard derhalve de ‘res publica’ (het algemeen belang) en dat staat op gespannen voet met de ambtsplicht van een bestuurder. Door ook nog te hengelen naar een tegenprestatie – hoezeer ook later als grap gekwalificeerd – handelde de wethouder op een uiterst onbetamelijke en niet te accepteren manier. Ook is het opmerkelijk dat de gemeentesecretaris in zijn onderzoek deze transcirpties niet heeft meegenomen, waardoor in het interne onderzoek geen oordeel is geveld over dit handelen van de wethouder. Uit de transcripties blijkt ten slotte dat de wethouder ook op heel bijzondere wijze is omgegaan met de geheimhouding die is bevolen rond de aanbeveling van een nieuwe burgemeester. Daarbij is niet alleen het tijdstip van het gesprek met kandidaat Verkerk van belang, maar vooral ook de inhoud van het besprokene. Die inhoud doet zien dat de betrokkenheid van de wethouder bij de activiteiten van de vertrouwenscommissie waarschijnlijk ook al in een eerdere fase aanzienlijk is geweest. Wethouders zijn echter geen lid van de vertrouwenscommmissie en kunnen reeds om die reden geen weet hebben van wat er zich in die commissie afspeelt.
Feitelijk substraat voor aanhoudende kritiek De stelling van de Rechtbank Den Haag dat de aantijgingen van Leefbaar Delft en Stoelinga hadden moeten stoppen na de bekendmaking van het interne onderzoeksrapport en na de stellingname van de Delftse gemeenteraad moet worden gerelativeerd. Het interne onderzoek was uiterst kwetsbaar vanwege de formele opzet, had geen betrekking op de feiten uit de transcripties en was sterk wijkend van karakter inzake de gang van zaken rond de subsidie aan de eigenaar van de pizzeria. Achteraf bleek – uit de verhoren van de rijksrecherche – dat er waarschijnlijk veel meer speelde dan in de interne onderzoeksrapportage tot uitdrukking werd gebracht. Het standpunt van de gemeenteraad baseerde zich geheel op dit interne rapport met formele en mogelijke materiële gebreken, waardoor ook de positiebepaling van de raad relativering behoeft. Bovendien komt in een dergelijk standpunt een politiek en dus niet per se objectief oordeel tot uitdrukking. Ook de stelling van de Rechtbank dat hangende een onderzoek van de rijksrecherche per definitie terughoudendheid moet worden betracht in het politieke debat is niet in alle opzichten houdbaar, met name niet omdat kritiek op de wijze waarop het onderzoek werd gehouden niet of nauwelijsk adequaat is te onderscheiden van de aanleiding tot dat alles. En die aanleiding was het bekritiseerde gedrag van de wethouder. Als een zaak onder de rechter is, wordt van politici een zekere terughoudendheid verwacht; indien alleen nog maar sprake is van onderzoek geldt die ongeschreven fatsoensregel echter niet. De stelling van de Rechtbank dat na aftreden een ambtsdrager niet meer kan worden bekritiseerd, omdat het hem dan als burger raakt, kan evenmin in alle opzichten overtuigen. Naar staatsrechtelijke norm wordt de politieke verantwoordelijkheid voor afgetreden ambstdragers overgedragen aan de opvolger, hetgeen in extremo kan betekenen dat opvolgers moeten aftreden vanwege de fouten van voorgangers (voorbeeld staatssecretaris Van der Linden in de paspoortaffaire). Door deze overgang van politieke verantwoordelijkhied hebben volksvertegenwoordigers een zekere ruimte nodig om gedragingen van afgetreden ambstdragers te blijven benoemen en een bepaalde bestuurscultuur aan de orde te stellen, hoezeer daar ook een zekere proportionaliteit in acht moet worden genomen. Ook bij parlementaire enquêtes of daarmee vergelijkbare raadsonderzoeken zijn afgetreden ambtsdragers wettelijk gehouden zich te verantwoorden. Ook hieruit blijkt dat afgetreden bestuurders in zekere zin nog publieke figuren blijven en in doorlopende dossiers ook kunnen worden bekritiseerd. Een ander moet tot de conclusie voeren dat het uiterst matige gehalte van het interne onderzoek – naar vorm en inhoud -, het per definitie politieke oordeel van de gemeenteraad, het niet gelden van de sub iudice-regel gedurende feitenonderzoek en het feit dat afgetreden ambtsdragers vooral in doorlopende dossiers in zekere zin publieke figuren blijven, kunnen billijken dat ook in de periode 13 mei tot 9 september 2005 er voldoende feitelijk substraat aanwezig was om eerdere aantijgingen jegens de wethouder te herhalen, al dan niet gekoppeld aan kritiek op het interne onderzoek.
Corruptie als strafrechtelijke en niet-strafrechtelijke term Een laatste punt betreft de vraag of het sepot van 9 september 2005 wel als scheidslijn kan dienen om de gewraakte publicaties wel of niet onrechtmatig te noemen. In algemene zin moet worden vastgesteld dat een sepot niet voert tot de onweerlegbare conclusie dat er geen sprake is van een strafbaar feit. Het strafrecht stelt hoge en bijzondere eisen aan de toelaatbaarheid van bewijs. Veelvuldig wordt de vergissing begaan dat het strafrecht de beslissende maatstaf is voor het wel of niet kunnen uiten van bepaalde kwalificaties. Een besluit tot niet vervolging in strafrechtelijke zin betekent in de politiek-bestuurlijke context bepaald niet dat daarmee de kous af is. In tal van affaires – waaronder de Peper-affaire in Rotterdam – kwam naar voren dat het strafrecht, het staatsrecht en ook het civiele recht hun eigen maatstaven en reikwijdte hebben. Zo kunnen bepaalde vormen van belangenverstrengelingen vergaande politiek-bestuurlijke of publiekrechtelijke consequenties hebben – van ontslag tot disciplinaire maatregelen – terwijl er geen aanleiding is voor strafrechtelijk optreden. Deze verschillen komen ook semantisch tot uitdrukking. Wanneer een bestuurder aan de leiband loopt van bepaalde maatschappelijke sectoren of wanneer een bestuurder wordt beschuldigd van een vergaande vorm van belangenverstrengeling valt in het vuur van het politieke debat maar al te vaak de term corruptie indien vormen van patronage of cliëntelisme worden bedoeld. Zo is in en buiten de Tweede Kamer met regelmaat de beschuldiging te horen dat ministers en bestuurders van de Nederlandse Antillen en Aruba – soms met naam en toenaam - corrupt zijn en wel omdat op deze eilanden allerlei vormen van cliëntelisme en patronage zouden voorkomen. In de Koninkrijksverhoudingen worden deze kwalifciaties als onbetamelijk en sfeerbedervend gekwalificeerd. De kwalificaties hebben evenwel hoofdzakelijk een politieke connotatie en geen strafrechtelijke of civielrechtelijke, hetgeen tevens verklaart dat schadeclaims inzake deze kwalificaties achterwege blijven en er ook geen activiteit is van de strafrechtelijke autoriteiten.
Politiek en onrechtmatigheid De stelling van de Rechtbank dat politici en bestuurders een dikkere huid moeten hebben waar het gaat om de onderlinge kwalificaties kan worden onderschreven. Onrechtmatigheid in deze sector moet dan ook wat minder snel worden aangenomen dan in andere sectoren van de samenleving. De scheidslijn die de Rechtbank evenwel maakt tussen de periode voor en na 13 mei 2005 moet om allerlei – boven aangegeven - redenen – sterk worden gerelativeerd. Deze scheidslijn kan niet erg overtuigen. Ook na 13 mei 2005 bleef de kwestie ingebed in een sterk gepolitiseerde context, waardoor de conclusie van onrechtmatigheid en schadeplichtigheid voor die periode niet erg overtuigend is. Die overtuiging ontbreekt vooral ook omdat er tal van feitelijke aanknopingspunten aanwezig waren om het gedrag van (ex)wethouder Baljé te bekritiseren.